法条背书：治“鼠”有法可依
“老鼠仓”并不是法律术语，其通常与内幕交易及操纵市场相联系。基金业中一般是指基金从业人员利用自己在所管理基金中的特殊地位，获取基金投资或个股研究等非公开信息，在基金建仓前，先用个人资金在低位买入该股票，待基金公有资金将股价拉升到高位后，率先卖出股票进而获利的行为。
基金中的“老鼠仓”交易是一种严重的背信行为。由于基金投资者与基金管理人之间属于信托关系，基金管理人及其基金从业人员对基金和基金份额持有人负有忠实义务，不得将自身利益置于基金财产和基金份额持有人的利益之上，更不得在执行职务或办理业务过程中利用所处地位或优势牟取私利。这在我国《信托法》第二十五条、第二十六条，《证券投资基金法》(以下简称“基金法”)第十八条都有明确规定。
此外，基金经理的“老鼠仓”交易构成了严重的利益冲突行为，即所谓的竞业行为。我国《公司法》第一百四十九条第五款有相关规定
显然“老鼠仓”交易使基金经理与基金份额持有人形成了利益冲突，从竞业禁止的角度上也是违法行为。“老鼠仓”行为违背了信托上的忠诚、谨勉义务，辜负了投资者对于基金管理人的信任，最终损害的是整个基金业的社会信誉，必须严惩。
但由于我国《证券法》第七十五条第一款将内幕信息限定于上市公司，不包括基金等金融机构的“经营信息”，很长一段时间内“老鼠仓”问题一直是法律空白，对其制裁也只能是没收非法所得、罚款、市场禁入等行政处罚。但随着2009年2月28日我国《刑法修正案(七)》的施行，“老鼠仓”交易有法可依。
根据新修订的《刑法》第一百八十条第四款，金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，参照内幕交易罪的规定。显然这是出于保持原有制度稳定性的需要，但至少从法律层面弥补了无法可依的空白。
他山之石：宜用严刑峻法
美国作为金融监管体系最完善的国家之一，对“老鼠仓”交易的惩治也较为全面。
与我国不同的是，由于美国对“内幕信息”和“内幕人”的定义都非常广泛，因此“老鼠仓”交易是被作为内幕交易行为的一种进行规制的。目前美国有多部法律都对其进行了规定。
除了通过FBI等部门查处“老鼠仓”外，法律上还对“老鼠仓”交易规定了十分严格的法律责任。民事责任方面，受害者可以提起民事损害赔偿诉讼，要求违法者返还所获得非法之利益，同时对其损失进行赔偿。而美国证券交易委员会金融监管机构也可对其进行行政处罚。刑事责任上，根据1988年《内幕交易与证券欺诈执行法》，对从事非法“内幕交易”的自然人，可处以10年以下监禁，或并处100万美元以下的罚金；对非自然人，最高可处250万美元以下的罚金。
除此之外，美国《证券交易法还规定，举报非法“内幕交易”者能够获得不超过行政罚款10%的奖金，以此鼓励公众对“老鼠仓”等内幕交易的监督。可见，美国在惩治“老鼠仓”方面，最大限度地发挥了公众的力量，同时对违法行为采取“严刑峻法”，从全方位规制“老鼠仓”等内幕交易。
与美国相类似的，中国香港在确定“内幕信息”时也采取了扩大解释。
根据中国香港《证券(内幕交易)条例》相关规定，“老鼠仓”所利用的基金买卖股票的投资信息及研究成果，显然属于香港法上的“内幕信息”。
此外，2003年香港《证券与期货条例》第270条至273条针对内幕交易进行了详细的规定。
香港除了通过证监会查处内幕交易外，还专门设立了“内幕交易审裁处”和“市场失当行为审裁处”。
内幕交易审裁处，可应财政司司长的要求，就一家上市公司中，曾发生或有可能曾发生涉及该公司并涉及公司的职员、经理人或是持有一定股份的股东的交易(即内幕交易)行为的案件展开审讯，并且就案件作出罚款、没收违法所得、市场禁入等裁决。
市场失当行为主要职责是审查裁决包括内幕交易、虚假交易、操控价格、操纵证券市场、披露关于受禁交易的资料及披露虚假或具误导性的资料以诱使进行证券及期货合约交易等违法行为。除了审裁处的一系列处罚外，内幕交易者还要面临投资者的巨额赔偿诉讼及最长10年监禁或1000万港元罚金的刑事制裁。
建言献策：立体防惩“鼠患”
根据美国和中国香港的经验，中国内地完全可以将内幕交易与“老鼠仓”问题合二为一加以处理，这既解决司法成本，也利于公众的理解。同时应采取“多管齐下、疏堵结合”的方针，一方面为基金从业人员开辟正规的投资渠道及完善的备案审查制度，在满足其投资需求的同时避免利益冲突。同时建立与基金业绩更为紧密的薪酬激励机制，使基金经理与基金份额持有人的利益趋于一致。另一方面，监管部门仍应加大监管力度，必要时可以参照香港设立专门机构对市场失当行为进行查处。
与此同时，通过法律形式对内控失职的基金公司进行处罚，甚至要求其与“老鼠仓”交易行为人承担连带责任，以此强化基金公司对内部人员的监管。根据美国和中国香港的经验，提高“老鼠仓”交易的违法成本是最有效的惩治措施，因此《刑法修正案(七)》所规定的最长10年有期徒刑的刑事责任，可以有效阻遏基金从业人员进行“老鼠仓”交易。但现在罪名的确认和相关内容还有不明晰之处，如“情节严重”的定义等问题亟待解决。
由于我国内地证券市场的规模日益庞大，仅靠行政监管是不够的，另外考虑到监管成本问题更是如此。除了可以通过奖金的方式引导全民监督外，民事赔偿诉讼是打击“老鼠仓”最好的长效机制。只有用无数双眼睛盯住有权之人，才能防患于未然，但由于目前高额的诉讼费用及举证困难，“老鼠仓”及内幕交易的民事诉讼举步维艰。正像虚假陈述民事赔偿诉讼在我国的进程一样，只要有各方人士的共同努力和司法部门的积极配合，“老鼠仓”民事诉讼就可以真正得以制度化、常态化。
正如法律不能阻遏所有犯罪一样，“老鼠仓”最后的根除最终是要靠整个社会诚信度和道德水平的提升。但这是一个循序渐进的过程，而法治化是其最有效的推动力。
(作者系同济大学法学院副教授)
2009年11月17日 国际金融报
