【采访/观察者网 周远方】

观察者网：首先能否介绍一下本次处罚阿里巴巴的法律依据？

于馨淼：处罚阿里巴巴的法律依据是《反垄断法》第17条第4款“限定交易”：

“禁止具有市场支配地位的经营者”没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易。

近期出台的《平台经济反垄断指南》也对上述规定进行了一些细化和明确，但不影响处罚决定的法律依据。

我国出现关于“二选一”的案件和讨论已经有十几年，像阿里这样的平台原来一直存在这个问题，但始终没有明确的或者说标志性的处理。究其原因，一是在理论上也还有不明确的地方，比如对于“相关市场”如何界定，一直有争论，有“双边市场”、“同一平台多个市场”种种论点，还没有定论。二是反垄断执法需要有配套规定的完善、执法团队能力建设、相关经验积累等等过程。按照欧美的经验来说，一般《反垄断法》出台后5-10年内是不会有什么有效的执行的案例的，这也是一种客观规律。

这次《平台经济反垄断指南》出台后，对于监管机构来说，可能觉得有一个比较明晰的思路了，把相关市场界定为“互联网零售市场”。从去年到今年，官方对反垄断强调比较多，尤其是十九大报告中强调建立社会主义现代经济体系，要让市场在资源配置中起决定性作用，更好发挥政府的作用，那么《反垄断法》作为市场经济运行的基础性法律，必须得到有效执行，所以对互联网企业或者说平台经济的规制就显得尤为重要。

综合这些因素，所以最终才有了这样一个决定。

观察者网：这是不是说垄断必然排斥竞争，就会使市场发挥资源配置的作用受到限制，所以我们必须强调反垄断？

于馨淼：这个问题说起来比较复杂。市场经济的基础性原则是竞争，只有在这种状态下，资源配置才会按供需关系分配；但在一些领域，比如基础设施方面，必须一定的集中和垄断，否则反而会导致无效率。那么对于电商零售这个行业是属于哪一种呢？这就比较复杂。

这里实际上有两个问题，反垄断是反对结构性的垄断，还是反对行为上的垄断？

如果是反对“结构垄断”，就像美国以前拆分贝尔电话公司和美国铁路公司，上世纪80年代试图拆分微软，以及现在试图拆分脸书和谷歌，其理念很简单，只要规模足够大，形成了垄断，那么就要面临拆分，或者至少有一定执法思路上的这种偏向。

但是从全球范围的实践来看，这种单纯反对结构性垄断的思路已经是一个过去时了，随着经济的发展，尤其是芝加哥学派兴起，开始强调企业效率和有效竞争，反垄断的思路开始向注重“行为垄断”，也就是说企业单纯是规模大甚至具有垄断地位原则也不会面临被拆分，比如提供公共服务的平台型企业。但是如果具有市场支配地位的企业开始滥用市场支配地位排斥市场上的留存竞争，使新的潜在竞争者无法进入市场，这是《反垄断法》不允许的。

观察者网：去年底召开的中央经济工作会议明确要求强化反垄断和防止资本无序扩张，近日召开的中央财经委员会第九次会议也强调“促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张”，反垄断和防止资本无序扩张是怎样一种关系？

于馨淼：资本的逻辑很简单，只要有获利的可能性，它就会尝试扩张到相应的领域。如果要规范资本流动的话，好处是可以防止一些公司烧钱等行为，带来大量的社会经济问题，但是难处是监管尺度的把握。

长租公寓也好，网约车也好，它们都是追求垄断产生的超额利润，来覆盖前期的成本投入，这是资本运营的逻辑。防范资本无序扩张，是从维护这个市场经济的稳定和可持续发展的角度，来规制相关产业的发展，而反垄断是关注限制自由竞争行为。网约车、共享单车乱象，应该由相应的部委从产业政策的角度去规划行业发展，反垄断部门是在竞争秩序受到破坏的时候去做相应的规制，比如占有支配地位的企业利用市场力量的杠杆作用妨碍竞争的情况。

所以，反垄断和防止资本无序扩张是两件事，但相互之间有一定联系，应当形成一个相互协调的市场治理体系。

观察者网：那么反垄断部门是否应该在垄断可能形成的时候提前介入，预防一些乱象的发生呢？有一个非常现实的例子，就是蛋壳公寓和贝壳找房的“长租公寓”大战，蛋壳是阿里系的，贝壳是腾讯系的，双方资本都非常雄厚，都以高价大量收房，以低于成本的价格出租，互相拼资本，最终以蛋壳的“暴雷”收场，给房主和租房者都带来了损失，这样的乱象能否预防？

于馨淼：理论上说，这种行为是不应该被允许的，无论什么企业都不应低于成本来销售产品或服务，因为这在经济角度来讲是不可持续的，只有在最初打开市场的角度，或者新来者进入原先某个被垄断领域的时候，为了鼓励竞争和发展，可以允许一段时间内出现这样的现象。

这就涉及到一个包容审慎的理念，这不仅是《反垄断法》的问题，而是贯穿整个改革开放和经济发展理念的问题，就是说允许一些新生事物先行先试，在一个比较宽松的环境中自由实践摸索，一段时间以后，当我们搞清楚一些规律或者行业相对成熟的时候，再给予一个系统的规范。

在整个改革开放的历史进程中，深圳特区也经历了这样一个由乱到治的发展过程，许多管理制度是在实践中慢慢成熟的。在反垄断问题上，同样也是如此，互联网企业在我国发展的20多年中，我们首先给予许多互联网企业一个宽松的环境，在发展过程中出现问题，再运用各种工具逐步治理。实际上20年前我国还没有《反垄断法》，我们刚才说过，《反垄断法》2008年出台，按照欧美经验，最初5-10年都不会出现有效的执行案例。

这里涉及到一个非常现实的问题，就是我们现在的执法队伍过于弱小。据中央机构编制网公布的《国家市场监督管理总局职能配置、内设机构和人员编制规定》显示，总局机关行政编制805名，设局长1名，副局长4名，司局级领导职数120名。

其中反垄断局只是国家市场监管总局的29个部门之一，即使再加上全国各地市场监管局相关执法力量，或许看似人数不少，但是以中国如此庞大的市场体量、如此复杂的反垄断执法、如此高速发展变化的治理形势来说，实际上我们的执法力量还相当薄弱。

观察者网：现在《平台经济反垄断指南》公布，包括这次对阿里系的处理，您认为未来的趋势会怎样发展？

于馨淼：我个人觉得对平台反垄断监管会越来越规范，越来越严格。这次处理阿里，是从“二选一”这样一个非常典型的滥用市场支配地位行为入手，可能也体现一种由易到难的思维，因为还有很多不那么典型的行为需要规范。

比如百度的搜索结果排序，涉及到算法和人为控制的问题，最近欧盟处罚谷歌的案例可以借鉴。还有在阿里购物只能使用支付宝支付，有些地方只能使用微信支付、还有大众关心的“大数据杀熟”等等现象，都可能是涉嫌限制竞争的行为、需要规范的行为。所以我相信，未来会有越来越多这样的案件出现。

观察者网：能不能展开谈一下欧美最近对于反垄断的尝试，对我们可借鉴的地方？

于馨淼：从欧美最近的动作来看，他们并没有像我们这样的《平台经济反垄断指南》，他们只是按照原有的反垄断框架去调查和处罚。甚至有的欧美学者提出，应该首先梳理和明确涉及平台经济的限制竞争行为有效规制哪些问题是可以在现有框架下解决的，哪些问题是需要新的立法或制定相应指南来解决的。

当然，这些理论上的争议并没有妨碍欧美国家在平台经济领域反垄断问题上动作不断。比如在欧盟，欧洲委员会连续对谷歌做出反垄断处罚，涉及谷歌购物、谷歌安卓系统和谷歌广告联盟，累计罚款8.25亿欧元。再如德国《反限制竞争法》第10修正案，即所谓的数字化法于2021年1月份获得通过等。如果说值得借鉴的地方，个人认为或许在我国《反垄断法》修订过程中更加注重对数据驱动型限制竞争行为的有效规制问题。

观察者网：这次美国对脸书、欧盟对谷歌的处理过程中，还体现出一点，就是数字和全球化时代，行政或司法力量是否有针对技术巨头的监管能力。

于馨淼：关于数据收集的问题，是非常非常复杂的反垄断前沿问题。科技巨头在数据的相关市场上是否占有市场支配地位？或者脸书涉及用户数据收集，它和用户签订的协议或者是用户告知书，是否合法？在什么样的情况下是非法的，这是非常有争议的问题。甚至我们可以讨论数据保护是不是应该成为反垄断执法的一种理念或者目的。

再比如算法和垄断行为的关系问题。涉及在线搜索引擎，存在极大争议的是类似谷歌这样的企业是否能够人为干预搜索结果。

谷歌一般主张是搜索结果是基于算法产生自然结果，不存在歧视的问题；某个网站在搜索结果中排序降低基本原因是该网站相关服务质量或关注度下降。但实践中，谷歌自己的相关服务的确经常出现在搜索结果排序的前列，从而使其竞争者处于不利地位。

就这个问题，欧委会2010年已经对谷歌展开了调查，即谷歌是否在免费和收费的搜索结果中歧视其他搜索服务提供商以及人为优待谷歌自己的服务等，继而在2017年涉及谷歌购物的处罚决定中详细分析了谷歌是否人为干预了相应的搜索结果。

再扩展一点，事实上我们和同济相关人工智能研究团队也探讨过算法黑箱的问题。从专业角度讲，算法确实存在黑箱，但也不排除人为可以干预的可能性，至少在数据输出末端，是有可能人为干预的，但这也只是一种可能性。因此涉嫌限制竞争但基于算法的行为的有效规制，可能将成为新科技革命背景下反垄断法执法的重大挑战之一。

观察者网：这可能涉及到执法能力的问题，因为生产力发展到今天，所谓司法执法必然涉及到大量交叉学科。这些技术巨头本身就处于非常强大的地位，不管是从资本上、技术上，还是规模上，它们的力量都是超过很多国家的，那么对它们的监管是以政府的力量去监管，这就有一个力量对比的问题，如果在技术上没有达到它的水平，是不可能去监管它的。

于馨淼：绝对是这样的，包括欧委会和美国司法部去调查谷歌和Facebook，过程也非常艰难，需要很长的时间和很大的执法成本。所以我们现在对阿里的处罚决定书，这种规制行为我们应该鼓励，至少我们现在已经有了这个现实的成功案例。

从反垄断法有效执行的另一个角度，即私人执行的角度讲，到目前为止，通过直接针对涉嫌限制竞争行为的平台企业提起反垄断诉讼，要求损害赔偿的胜诉率几乎为零。这里的原因是多方面的：

比如我们没有举证责任倒置的制度，所以不管是自然人还是企业，要对抗一个垄断巨头的话，或许没有足够的资源去担负证明责任；

其次，我们也没有三倍赔偿制度，经济上来说无法激励自然人或企业投入足够的资源去完成极为复杂和旷日持久的诉讼程序；

第三，我们也没有跟随诉讼制度，比如阿里这个案子国家市场监管总局作出了处罚，那么所有“二选一”的受害者也无法依据这样一个处罚决定到法院去主张赔偿。

我们采用的是更类似欧盟或德国的执行体系，即以行政执法为主，以私人诉讼为辅的模式，换句话说，基本只能依靠行政执法力量，那么对我们的行政执法团队的要求就比较高。

现在欧盟也在讨论如何强化私人诉讼的问题，可能会采用团体诉讼、附随诉讼等等，在这方面，中欧之间有更多可以共同探讨的话题。

观察者网：这次对蚂蚁集团的整改要求中，一是要求纠正支付业务的不正当竞争行为，二是要求打破信息垄断，在收集数据方面遵循“合法、最低、必要”原则，我们之前也谈到在个人数据保护方面的内容，这次整改内容中又加上“国家信息安全”，是不是意味着在个人保护数据相对困难的情况下，由相关国家机构出面作为维权主体？

于馨淼：打破信息垄断，主要应该从拥有信息的经营者行为角度出发进行规制，比如要求占有市场支配地位的经营者以公平、合理和无歧视的条件，对其他经营者开放数据获取，或者可将不合理地强制消费者分享数据，视为滥用市场支配地位等。

公权力机关在制止相关限制竞争行为时，可以不局限于竞争机构对限制竞争行为的调查和处罚，还可以考虑允许检察机关依法基于公共利益，即保护竞争秩序的角度提起公益诉讼等等。

观察者网：对蚂蚁集团的监管主要是金融监管，人民银行、银保监会、证监会、外汇局等4家金融管理部门约谈蚂蚁，对于阿里这样的庞然大物，就阿里的处理主要是处理“二选一”行为，针对蚂蚁集团，是要求其申设为金融控股公司，纳入相关监管。这似乎是多部门多领域多种方式处理，我们前面也谈到单靠反垄断部门，力量是比较单薄的，能否就反垄断跨部门合作，以及我国反垄断体系建设方面再谈一谈？

于馨淼：关系国计民生的特殊行业，比如供水供电、金融等相关市场上竞争保护应从体系的角度设计相关制度，即应协调行业主管部门、价格主管部门以及竞争机构之间的关系，在划分相关职责基础上，通力合作共同维护相关行业的健康和可持续发展。

进一步来讲，监管部门主要应关注市场准入、行业运行风险防控、基础设施建设等；价格主管部门应明确相关产品或服务的政府定价或政府指导价目录；在不属于政府直接干预（行业监管或政府定价）之外，即由市场发挥资源配置决定性作用的方面，主要由反垄断法或者说竞争机构进行调整，除非涉及《反垄断法》中有关滥用行政力量限制、排除竞争的规定。

观察者网：最后能不能谈谈反垄断的全球合作？

于馨淼：全球治理可以分两个层面来说。

一方面，平台经济反垄断可以说是一个全球性话题，但是它不是全球性的问题。虽然许多国家的学者以及实务界都正在高度关注平台经济领域的反垄断问题，比如前面提到的欧美针对谷歌、脸书的反垄断调查以及我国这次的阿里案件等，因此这是一个全球性的话题。但在这些现有的案件中，相关市场界定都是在一国或者一个经济体范围之内，而不是像环境问题、粮食问题、疫情问题那样，是必须全球各国通力合作才能解决的问题。

就平台经济来说，每个国家的用户都有自己的使用习惯，自己的语言文字等等，即使是像谷歌这样的跨国搜索引擎服务，它在不同的国家也都是以当地语言来提供服务，所以治理的时候仍主要依靠各国自己的反垄断执法或司法力量。当然像欧盟成员国这类国家，也可以依靠拥有统一的反垄断法和执法机构的区域性国际组织欧盟实现保护本国相关市场竞争秩序的目的。

但另一方面，即使脱离平台经济领域反垄断这样的复杂问题，各国的反垄断方面的合作也是必要的。国际合作或许是协调相关国反垄断法域外适用管辖权冲突问题的唯一手段。而且，国际合作对于广大发展中国家来说更加重要。

这些国家或者根本没有反垄断法，或者反垄断执法力量和经验有限，根本无法针对欧美发达国家的巨型跨国企业在当地可能实施的限制竞争行为进行有效的反垄断监管，也无力将本国的反垄断法域外适用去规制发生在国外但对本国相关市场具有重大影响的限制竞争行为，所以国际合作就显得非常必要。

具体一点来说，在“一带一路”框架下或者在《区域全面经济伙伴关系协定》框架下，相关国家在反垄断法方面的有效合作是非常值得探讨的问题。

（于馨淼，同济大学上海国际知识产权学院副教授、副院长）

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