金泽刚 
      2003年11月，发生在湖南衡阳市衡州大厦的一场大火，导致20名消防干警殉职，成为我国消防救灾史上最为惨痛的一页。十年后的2013年10月11日凌晨，北京石景山一商场突发大火，在随后的火灾扑救当中，两名消防员以身殉职。火灾未造成其他人员伤亡。
      逝者逝矣，我们在讴歌救灾伤亡的英勇举动时，是否还应对抢险救灾的相关法律制度进行反思呢？除了强调保护国家和人民群众的生命财产安全、事后查明原因、追究责任、慰抚伤亡人员之外，是否还应对救援人员的人身安全给予足够的考虑，以防止和减少他们的伤亡？事实上，消防队员抢险救灾的职务行为除了受相关行政性法规的约束外，刑法规定的紧急避险制度亦与之密切关联。
      紧急避险，最早可以追溯到中世纪教会法中的一句法律谚语“紧急状态下无法”。公元前2世纪希腊哲学家卡尔奈德提出的“卡尔奈德之板事例”（大概内容是：在大海中船舶遇难的场合，若为保全自己的生命，夺取他人手中仅能负荷一人的木板，将他人推落海中溺毙，是否属于正当行为）较早涉及紧急避险制度。自19世纪英国法院对“女王诉杜德利与斯蒂芬案”（1883年，澳大利亚一艘游船在前往悉尼途中沉没，四个幸存者中三名船员吃掉另一名船员以求生存的案例）做出判决以来，紧急避险问题引起更多人的关注。美国法学家L．L．富勒（1902～1978）提出的虚拟案例“洞穴奇案”，就是以这个案件为基础的。
      紧急避险作为一种“损人利己”的不道德行为，其法律的正当性何在，不同的法学理论流派提出了各自的解释。自然法学派秉承天赋人权理论，认为紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺这种权利，只能放任。功利法学派认为，紧急避险是在不同利益发生冲突又不能两全时，不得已采取的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。依照边沁的功利主义原则，紧急避险行为能够为增进最大多数人的最大幸福作出贡献，是一种美德。自由意志论者认为，面对突如其来的危险，行为人往往丧失意志自由，其行为与无责任能力人行为的性质相同。
      哲人也对紧急避险有经典提法。
      德国哲学家康德认为：“所谓紧急避险权是一种假定的权利或者权限，就是当我遇到可能丧失自己生命的危险情况时，去剥夺事实上并未伤害我的另一个人的生命的权利。很明显，从权利学说的观点看，这就必定陷入矛盾。这种为了自我保存而发生的暴力侵害行为，不能视为完全不该受到谴责，它只是免于惩罚而已。”在康德看来，一方面，法律的强制力不允许剥夺另外一个人的生命，另一方面，人在紧急状态下会本能地采取一切方法来求生存。两者发生冲突时，自然的强制超过法律的强制，法律因此不能够惩罚紧急避难人。
      德国哲学家黑格尔则以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性。他指出：“生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他置于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。”黑格尔关于紧急避险的思想，实为刑法理论在认识这一问题上的进步。
      我国《刑法》第21条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的合法权益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。”“紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定职责的人。”
      这些负有特定职责的人首先就包括消防队员等。法律之所以规定紧急避险，主要是基于社会整体利益和秩序（或者福利）的考虑，即以小博大（牺牲较小的权益挽救较大权益）。如果危险来临，负有救助职责的人员为了保全自己而不去救助他人，势必会造成社会的混乱。但问题还在于，如何进行国家利益、公共利益和公民权益大小的比较，一直存在诸多难题。特别是负有特定职责的人在救灾过程中，其自身的生命健康权益处于何等地位，他们的人身权益和被救援者相比，孰轻孰重？难道消防队员在任何情况下都只有唯一的选择，那就是赴汤蹈火至死不渝吗？
      不容忽视的是，就消防队员而言，不管他们负有什么样的义务，他们仍然还是一个公民，是一个自然人，其最基本的生存权应当受到法律的平等保护。而且，即使他们具有排除危险的义务和专门技能，通常情况下确实可以在不损害自身较大权益的条件下排除危险，但也存在无力排除灾害甚至使自己遭受重大损害的情况。此时若一概排除他们“救助自己”的机会，实属苛求于人。2003年湖南衡阳火灾事件证明，当消防队员面临明显已无法控制的重大灾情时，冲进火海等于丧生火海，此时的施救，不但救不了他人反而会搭进自己的生命，此时的整体损失只会更大。这与紧急避险制度的宗旨也是背道而驰的。“大火无情人有情”，不能把消防战士的生命排除在外。
      为此，我们不能机械理解紧急避险制度，一概否定特定责任人员享有紧急避险的权利。不过，为了避免规避职责的情况，应当对特定责任人员的紧急避险权作出严格限制。消防队员的避险权存在两种情况。一是消防人员在履行救灾职责过程中，遇到明显危及自身生命安全等的重大险情，救助他人已不可能时，救援人员可考虑实施紧急避险。二是根据当时的危难形势和技术条件，已经不可能排除危险，被救助者已无法得到救助，此时，如果要求消防队员继续深入施救，随时会增加他们的伤亡,引起新的人员伤害。在此情况下,指挥人员应当采取紧急避险措施，避免消防队员继续施救而遭受伤亡。
      为此，在消防队员救火救灾过程中，指挥者应准确判断形势，增加对救援人员紧急避险权的思考，防止一味追求英雄主义，以抑制无谓的伤亡。这不仅是尊重救援者的基本权利，亦是国家和社会的福祉。
      http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2013-10/16/content_825183.htm（作者系同济大学法学院教授）