宋晓亭 同济大学上海国际知识产权学院教授 医学博士

新冠肺炎疫情发生以来，党中央高度重视。习近平总书记强调，坚持中西医结合，加大科研攻关力度，加快筛选研发具有较好临床疗效的药物。中央应对新冠肺炎疫情工作领导小组要求，强化中西医结合，促进中医药深度介入诊疗全过程，及时推广有效方药和中成药。全国各地积极响应，中医方案纳入全国诊疗方案，中医药专家全面参与全程救助，短期内90%以上的患者得到了不同程度的中医服务。

中医药在历史上数次疫情中发挥了重要作用

中医药虽然不是完全起源于对瘟疫的治疗，但是中国历史上发生的数次瘟疫客观上促进了中医药学的发展，如东汉张仲景在行医实践中运用《汤液经》的方药治疗时疫等外感疾病，逐步总结出《伤寒杂病论》，成就中医临床基础。清代吴鞠通，在自己实践并总结叶天士等众多他人治疗温病经验的基础上，著成《温病条辨》，创立了温病的三焦辨证理论。

在2003年的非典期间，一开始并没有将中医作为主要治疗手段，当时卫生部发布的治疗方案中也只是提到“可选用中药辅助治疗”。在广东中医院探索运用中西医结合方法治疗非典并获得疗效的基础上，用中医药治疗传染性疾病开始引起人们的关注。后来的总结表明，中医药介入治疗非典，可以有效改善全身中毒症状、促进肺部炎症吸收、降低病死率和用药副作用。中医药在治疗烈性传染病中的作用得到了社会的广泛认同。

在此次新冠肺炎疫情一开始，中国政府就积极倡导发挥中医药的辨证论治优势，中医药主管部门主张在所有的患者中推广使用中药。2020年2月5日国家卫健委发布的《新型冠状病毒感染的肺炎诊疗方案（试行第五版）》已经对中医治疗新冠病毒肺炎作了详细的分类指导。从目前的情况来看，中医药在抗击流行性传染病方面具有明显的疗效和自身的优势，这再次证明了中医药在预防、治疗新冠病毒肺炎中的独特作用。

中医药立法已经完成了基本法律框架

中国的中医药发展历史并非一帆风顺。中国近代史上中医药屡次险遭废除。新中国建立后，经济复苏、万象更新，中医药发展进入了快车道。1958 年，毛泽东同志针对当时中国缺医少药、崇洋嫌中的状况，指出：“中国医药学是一个伟大的宝库，应当努力发掘，整理，提高。”1982年《宪法》则首次规定了“国家发展医疗卫生事业，发展现代医药和我国传统医药。”这从法律上确定了中医药在医疗卫生事业中的地位。

2003年，我国出台了首部《中医药条例》，明确：“国家保护、扶持、发展中医药事业，实行中西医并重的方针，鼓励中西医相互学习、相互补充、共同提高，推动中医、西医两种医学体系的有机结合，全面发展我国中医药事业。”把《宪法》确定的基本原则进一步落实到中西医互补的医药卫生工作政策中。

2016年底，我国颁布了首部《中医药法》，再次规定：“中医药事业是我国医药卫生事业的重要组成部分。国家大力发展中医药事业，实行中西医并重的方针，建立符合中医药特点的管理制度，充分发挥中医药在我国医药卫生事业中的作用。”《中医药法》进一步提出了要建立符合中医药特点的管理制度。

中医药立法亟待进一步完善

必须承认，在本次疫情防控过程中，中医药应有的作用还没有完全发挥出来。究其原因，可能有以下几个方面：

1. 开展中医服务的资格问题

职业资格是国家根据某一职业的性质和目的、从事该职业所必备的专业知识、职业技能的基本要求，而对该职业设定基本资格要求、实行准入限制，包括专业技术人员职业资格和技能人员职业资格等。设立职业资格的目的是为了公共安全、人身健康、生命财产安全，是为了维护公共利益。对某些职业实行资格限制、实行资格审核准入的出发点是正确的，但应根据不同情况实行不同的限制。一味地限制，不利于市场经济的发展，也不利于公民获得有选择的服务。国务院在2016年取消中药材生产人员、公共卫生和营养配餐人员，以及足部按摩师、芳香保健师、反射疗法师等职业的资格许可和认定，就是为了适应社会的发展和人民生活的实际需要。

一项服务或者产品涉及自然人的生命权和健康权，通常需要特定资质和行政许可来进行准入限制，这也是国际通行规则。我国的《执业医师法》对此专门规定。但是中医服务往往并不限于治疗，中医讲究以预防为主，体现的是“上工治未病”的理念，未病先防、既病防变是中医的一大特点。中医的另一个特点是，它的许多技能需要在实践中通过不断积累而获得。2017年，国家卫生和计划生育委员会颁布《中医医术确有专长人员医师资格考核注册管理暂行办法》，正是基于这样的考量。但是，对于为数众多的民间医生仍很难通过该渠道获得行医资格。

2. 中医服务不良后果的责任承担问题

对个体行医和民间行医进行行政限制的主要原因是市场管理者基于保护公民健康权、生命权的目的，给予事先的行为禁止，从而控制民间个体行医发生不良后果。这种限制或多或少包含了对民间医生的不信任。医疗是一种服务，预防也是一种服务。患者作为消费者，有基于信任选择健康服务的权利，也应当有对这种服务进行事后救济的渠道。目前的管理方法是否侵害了公民对民间健康服务的选择权，限制了公民事后救济的权利？

在司法实践中，对中医服务的不良后果往往是用西医的思路和方法来判定，这种判定方法非常不利于中医服务本身，因为没有使用“应该”使用的方法。所以，建立一个与中医服务相适应的不良后果和责任承担判定机制显得非常重要。

3. 中药产品是普通产品还是药品问题

传染病重在预防。而预防涉及合理营养、增强体质和顺应自然。“药补不及食补”“是药三分毒”的俗话是中国古人在几千年的实践中总结出来的日常饮食之道，可以用于调理治病。药物（中药材）也是中国古人的经验总结，与食物的不同之处在于，药物（中药材）都具有不同程度的偏热、偏寒等属性，就是中医行业所说的“毒”。这些特征使得中药的管理成为一个非常特殊的问题，如“药食同源”类是食物还是药物，中医药的养生保健产品如何管理等等。所以，对中药材种植、采集和饲养的管理、中药材和中药饮片的审批管理、城乡集市贸易市场出售中药材的管理、野生药材资源和中药品种保护问题至今也还没有得到彻底解决。它既涉及对中药本身特点的掌握，也涉及对中华传统文化的认识问题。

4. 中药院内制剂的院外调配使用问题

在本次疫情防控中，某地临床使用比较有效的中药制剂，可以通过国家的行政干预马上调剂到另一个省市进行临床使用。但是按照《药品管理法》的规定，这样的情形在平时是不可能实现的。《药品管理法》规定：“医疗机构配制的制剂可以在指定的医疗机构之间调剂使用。医疗机构配制的制剂不得在市场上销售。”这就意味着中药的院内制剂是不能在市场上进行流通的。由此，产生两个问题：一是中药院内制剂没有法定的、恰当的市场流通渠道；二是中药院内制剂不能通过市场流通来得到利益回报。药品虽然不是普通商品，但完全阻断市场流通与促进商品流通的市场经济理念不相一致。我国应当尽快建立中药院内制剂在医疗机构间相互流通的合理机制。

5. 中医药传统知识的保护问题

在2003年非典的后期，某国外制药企业开发了一个叫“达菲”的药品。它虽然是一个化合物药，但是它的主要原料来源于中国的八角茴香。我们不禁要问，八角茴香也是中药，它的药理是温阳散寒、芳香辟垢，民间多用于腌制腊肉，防止肉腐，“达菲”的创制是否受益于中医药传统知识的启发？如果有的话，是否可与中国的利益相关者进行利益分享？前几天，贵州中医药管理局在官网上向社会公开征集验方秘方和技术方法，虽然有许多民间人士响应，但在下一步的开发使用中仍然会涉及利益分享的问题。有民间人士在网上捐献秘方验方时提出，共克时艰，人人有责，愿与大家共享知识，但保留处方的所有权；还有人提出，涉及秘方验方的保密问题，希望政府能够协调或来信协商。这两种方法不能够完全解决中医药传统知识尤其是民间秘方验方的利益保护问题。

为保护中医药、发展中医药，充分发挥中医药在卫生、科技、文化、产业中的作用，应当进一步完善中医药立法，未来不但能够更好抵御可能发生的各种传染病，而且使中医药成为中国具有资源优势、知识优势、能够参与国际竞争的重要力量。

(原文链接：https://mp.weixin.qq.com/s/-lLvYJIwy1jB3m4m0PbVTA）