法的精神
　　金泽刚专栏
　　近日媒体披露，东莞市中级法院的一份判决书显示，某社区居委会主任邓某在任职期间收受包工头莫某某4万元好处费，并用于个人开支。案发后，邓某向侦查机关退缴了400万元。东莞中院一审认定邓某受贿4万元，以非国家工作人员受贿罪判处其有期徒刑1年，缓刑2年。对于暂扣的400万元，其中4万予以没收，上缴国库，余下396万元由暂扣机关依法处理。
　　其实，类似的“退多查少”案多有发生。去年4月，深圳龙岗区水务局前局长许某某被控收受贿赂款35万元，结果许主动退赃100万元，最后查实受贿只有35万元后，相关单位退还65万元。去年8月深圳市原大鹏新区葵涌街道党工委委员、综合执法队队长张某某涉嫌受贿，张也主动退赃90万元，但最终被控受贿人民币19万元、港币30万元。此后张某某多退的赃款亦被返还。如此一致的处理说明，对于贪腐案件，司法也存在“多退少补”的惯例。
　　一些官员遇到调查时为何会“多退钱”？分析下来，大致有以下可能性。一是一些腐败官员受贿随心所欲，或者受贿次数较多，对受贿究竟有多少确实记不清，更不记得哪是哪，遇到调查就估了个大约数。二是贪官和其家属在受贿案发后无法通气，一些贪官不承认的受贿款其家属倒承认了。三是一些贪官没有管好家属，家属利用他们的名义收受好处没有告知。四是贪官知道自己受贿多少，在开始查处时心里没底就全部退赃了，可是后来发现有关部门对一部分受贿没有掌握或者没有证据，又赖账了。当然，也不排除，贪官的记性或者认识出了问题，把违法违纪收入都当成犯罪所得，且多交也是为显示积极退赃请求宽大处理的态度。
　　而无论出于什么原因，有一条可以肯定，那就是谁都不可能把自己合法获得的辛苦钱作为违法犯罪所得交上去。官员们都清楚，受贿数额越大，犯罪情节就越严重，受到的处罚就越严，贪官不可能自己“追求”严惩。所以，贪官多退的钱款，即使不是受贿所得，也极可能是“赃”款，只是如何追查和定性的问题。检察机关是查处贪污贿赂案件的专门机构，应该有足够的水平和经验侦查贪污贿赂犯罪，平时对于有腐败线索的风吹草动都会保持高度的敏感性，更不要说是已经浮出水面的“赃款”了，不去深挖查找，轻易来个“疑案从无”，那就有司法懒政之嫌。
　　诚然，在“退多查少”案件中，犯罪嫌疑人退缴的赃款，司法机关都要一笔笔通过证据加以证实。而证据收集的滞后性与事实还原的完整性之间难免存在矛盾。根据刑事诉讼法的规定，只有被告人供述，没有其他证据证明的，不能认定被告人有罪，认定被告人有罪，必须证据确实、充分。具体到受贿案件中，要认定受贿事实，必须先认定相应的行贿事实，否则受贿就不能成立。因此，即使被告人自己承认收了钱，如果没有其他证据予以印证，也不能将其确定为受贿犯罪。
　　然而，即便如此，在“退多查少”案件中，司法机关不能仅因多退款项的性质无法查实，就予以返还。根据刑法第395条第1款的规定，对于国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，其行为构成巨额财产来源不明罪，差额部分要予以追缴。也就是说，如果司法机关在穷尽侦查措施后，仍然无法证实多退钱款系犯罪所得，则应责令被告人说明来源。被告人无法说明来源，且数额在30万元以上的(司法解释要求)，应以巨额财产来源不明罪追究其刑事责任，并对多退钱款予以没收。当然，如果数额在30万元以下，则作为违纪案件，交由相关部门处理。
　　需要说明的是，对于东莞这起定性为非国家工作人员收受贿赂的案件，由于被告人不具有国家工作人员身份，就无法适用巨额财产来源不明罪。若像判决所言，剩余的396万元经查证确实非犯罪所得，也应该明白交代其来源与性质(如灰色收入等)，而不能让公开审判给公众遗留下一个如此大的问号，最终也不应让公众对所谓“暂扣机关依法处理”生出“用钱买刑”的疑问。　(作者系同济大学法学院教授)

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