10月12日，居住在上海的网名为“天地侠影”的投资人汪炜华，被乌鲁木齐市警方以涉嫌编造与传播证券、期货交易虚假信息罪刑事拘留。11月15日零时，乌鲁木齐市公安局以“涉嫌损害商业信誉犯罪”对其执行逮捕。
      刑事拘留和逮捕是两个不同形式的控制犯罪嫌疑人（罪犯）的手段。犯罪嫌疑人被刑事拘留时一般处于案件调查的初期阶段，犯罪事实不一定清晰确定。拘留的罪名与最后调查定案的罪名有可能不同。逮捕时的罪名基本上就是铁定的了，因为逮捕证的签发需要有比较明确重大的犯罪事实为依据。而在本案中，以“涉嫌编造与传播证券、期货交易虚假信息罪”将犯罪嫌疑人刑事拘留后，又以“涉嫌损害商业信誉犯罪”执行逮捕，未免有先抓人后搜集证据之嫌。
      商业信誉不仅关系到经营者在社会经济生活中的地位和尊严，更与经营者的财产权益密切相关，因为良好的信誉能给经营者从事市场交易带来无限商机，创造无形的财产利益。
      根据《刑法》第221条，损害商业信誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉和商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的行为。捏造，是指以语言、文字等手段，凭空编造虚伪事实的行为。散布，是指以各种方式在公众中宣传、扩散其捏造的虚伪事实的行为，既可以是口头的，也可以是书面形式的，还可以通过新闻媒介等。捏造与散布行为必须同时具备才构成本罪。如果行为人没有捏造，而是将自己掌握的其他经营者不好的真实情况公布于众，即使对他人的经营活动造成一定损失，也不能将此认定为属损害他人商誉的行为。
      本罪是直接故意犯罪，行为人实施的相关行为须出于损害他人商誉的直接故意，如果行为人只是将道听途说得来的虚伪事实予以传播，主观上不具有损害他人商誉的故意，即便在传播时添枝加叶，对虚伪事实做了某种程度的加工，也不宜将此认定为犯罪。
      本罪属于结果犯、情节犯，其是否成立，应以行为是否造成“重大损失”的危害结果或“有其他严重情节”为要件。根据2001年4月最高检、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，捏造并散布虚伪事实，损害他人商业信誉、商品声誉，涉嫌下列情形之一的，应予立案：1.给他人造成的直接经济损失数额在50万元以上的；2.虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：①严重妨碍他人正常生产经营活动或者导致停产、破产的；②造成恶劣影响的。
      需要注意的是，这里的“重大损失”仅指给他人造成的直接经济损失。“有其他严重情节”，可从行为的手段、所造成的影响、实施次数等方面综合认定。尽管行为人实施了损害他人商誉的行为，但客观上并未造成损失或者造成的损失不大，同时不具备其他严重情节的，不构成本罪，只能追究其相应的民事责任或行政责任。
      此外，还应特别注意损害他人商誉的行为与合法投诉、新闻监督等合法行为的界限。行为人通过正常渠道反映经营者的经营和服务存在的问题，新闻媒体公开披露、批评商誉不佳的经营者等都是正常的投诉和监督，依法应受保护。这些行为将真实情况公之于众，有利于公众对经营者进行正确的评价。
      “天地侠影”汪炜华以“涉嫌损害商业信誉犯罪”被逮捕，虽然该罪属扰乱市场秩序的犯罪，法定最高刑为二年有期徒刑，明显低于破坏金融管理秩序犯罪中的“编造与传播证券、期货交易虚假信息罪”最高五年有期徒刑的刑罚，但根据刑法罪责自负和罪刑适应的原则，不能因证据不足而随意变更罪名。既然是质疑，当然是以公开信息和逻辑推理为主，而掌握具体证据是执法机关和证监会的事，怎么能要求个人投资者去搜集证据？只要其推理符合逻辑，其质疑存在可能性，就不能认定其恶意诽谤。因此，中国证监会和新疆证监局应介入调查，如果“天地侠影”真有其他尚未公布的违法犯罪事实，司法机关须依法处理；如果“天地侠影”仅仅依据公开信息在博客和微博上发表合理质疑意见，请监管部门在尊重司法公正的前提下合理处置，还中小投资者一个公道。
      （作者系同济大学法学院副教授）
       http://www.dfdaily.com/html/63/2013/11/21/1088673.shtml